La mise en concurrence constitue un fondement des marchés publics et de nombreux contrats privés, visant à garantir l’égalité entre les candidats et l’optimisation des ressources. Pourtant, cette procédure peut être entachée d’irrégularités substantielles, créant ce que les juristes qualifient de « mise en concurrence viciée ». Ce phénomène affecte l’équilibre contractuel, biaise l’attribution des marchés et génère un contentieux abondant. Face à l’augmentation des recours et à l’évolution jurisprudentielle en la matière, il devient primordial d’analyser les mécanismes qui caractérisent une mise en concurrence déloyale, ses conséquences juridiques et les moyens de prévention disponibles pour les acteurs économiques.
Fondements juridiques et caractérisation de la mise en concurrence viciée
La mise en concurrence s’inscrit dans un cadre normatif précis, tant en droit interne qu’en droit européen. Le Code de la commande publique consacre les principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement et de transparence des procédures. Ces principes trouvent leur source dans les directives européennes 2014/24/UE et 2014/25/UE, transposées en droit français. Une mise en concurrence est considérée comme viciée lorsqu’elle contrevient à ces principes fondamentaux.
Plusieurs éléments peuvent caractériser une mise en concurrence viciée. En premier lieu, l’établissement de critères discriminatoires dans le cahier des charges constitue une atteinte directe au principe d’égalité de traitement. Par exemple, lorsqu’une personne publique impose des spécifications techniques trop précises correspondant aux caractéristiques d’un produit ou service proposé par un opérateur économique particulier.
Le défaut d’information représente une autre forme courante de vice. La Cour de justice de l’Union européenne a, dans l’arrêt Telaustria du 7 décembre 2000, précisé que l’obligation de transparence implique « un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché à la concurrence ». Ainsi, une publicité insuffisante ou des informations partielles transmises aux candidats potentiels vicient la procédure.
La manipulation des délais constitue un troisième type de vice. Le Conseil d’État, dans sa décision Société Groupe Moniteur du 30 juin 2004, a sanctionné une personne publique ayant imposé un délai de remise des offres anormalement court, favorisant ainsi le candidat sortant.
La jurisprudence a progressivement affiné la notion de vice substantiel. Dans l’arrêt Smirgeomes du 3 octobre 2008, le Conseil d’État a posé le principe selon lequel seuls les manquements susceptibles d’avoir lésé ou risqué de léser le requérant peuvent être utilement invoqués. Cette approche pragmatique a été complétée par l’arrêt Département de la Corse du Sud du 12 janvier 2011, qui précise qu’un vice affectant la publicité ou la mise en concurrence est substantiel lorsqu’il a pu exercer une influence sur le sens de la décision d’attribution ou a privé le requérant d’une garantie.
Typologie des vices les plus fréquents
- Critères d’attribution ambigus ou discriminatoires
- Défauts de publicité ou publicité insuffisante
- Communication d’informations privilégiées à certains candidats
- Modification substantielle du cahier des charges en cours de procédure
- Conflits d’intérêts non déclarés
La jurisprudence administrative continue d’enrichir cette typologie, adaptant les principes aux évolutions des pratiques contractuelles et des technologies de l’information.
Manifestations concrètes et détection des pratiques déloyales
Les manifestations d’une mise en concurrence viciée peuvent prendre des formes variées, parfois subtiles, parfois flagrantes. La détection de ces pratiques requiert une vigilance particulière et une connaissance approfondie des mécanismes contractuels.
Le favoritisme, délit prévu à l’article 432-14 du Code pénal, constitue l’une des manifestations les plus graves. Il se traduit par l’octroi d’un avantage injustifié à un candidat, souvent dissimulé derrière des spécifications techniques sur-mesure. La Cour de cassation, dans un arrêt du 14 février 2007, a confirmé la condamnation d’un maire ayant orienté l’attribution d’un marché vers une entreprise dont le dirigeant était un proche, en rédigeant un cahier des charges reproduisant exactement les caractéristiques des prestations de cette entreprise.
L’entente illicite représente une autre forme majeure de vice. Sanctionnée par l’article L.420-1 du Code de commerce, elle se manifeste par une coordination entre entreprises normalement concurrentes pour fausser le jeu de la concurrence. L’Autorité de la concurrence a, dans sa décision n°15-D-19 du 15 décembre 2015, sanctionné plusieurs entreprises du secteur des produits d’hygiène qui avaient coordonné leurs offres pour se répartir les marchés publics hospitaliers.
Les conflits d’intérêts non déclarés constituent une troisième catégorie de pratiques déloyales. La loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique définit le conflit d’intérêts comme « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction ». Dans l’affaire Commune de Béziers, le Conseil d’État a annulé un marché public en raison de la participation d’un adjoint au maire à la commission d’appel d’offres alors qu’il entretenait des liens professionnels avec l’entreprise attributaire.
Techniques de détection des irrégularités
La détection des irrégularités s’appuie sur plusieurs indicateurs d’alerte :
- Écarts significatifs et inexpliqués entre les offres
- Similitudes troublantes dans la présentation ou le contenu de plusieurs offres
- Rotation systématique des attributaires sur une série de marchés similaires
- Modification substantielle des offres après la date limite de dépôt
Les autorités de contrôle, notamment les chambres régionales des comptes et l’Agence française anticorruption, ont développé des méthodologies d’audit permettant d’identifier ces signaux faibles. Le développement des outils numériques facilite cette détection, avec l’émergence de logiciels d’analyse prédictive capables d’identifier des schémas suspects dans les attributions de marchés.
La dématérialisation des procédures, rendue obligatoire depuis le 1er octobre 2018 pour les marchés supérieurs à 25 000 euros HT, offre de nouvelles possibilités de contrôle, mais crée aussi de nouveaux risques. Des failles de sécurité dans les plateformes peuvent permettre l’accès anticipé aux offres concurrentes ou la modification de documents après leur dépôt officiel.
Conséquences juridiques et sanctions applicables
Les conséquences juridiques d’une mise en concurrence viciée varient selon la gravité du vice, le moment où il est détecté et la juridiction saisie. Elles peuvent affecter tant le contrat lui-même que les personnes impliquées dans la procédure irrégulière.
Sur le plan contractuel, la sanction principale est l’annulation de la procédure ou du contrat déjà conclu. Avant la signature du contrat, le référé précontractuel, prévu aux articles L.551-1 et suivants du Code de justice administrative, permet au juge d’ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et, le cas échéant, de suspendre la procédure ou d’annuler les décisions s’y rapportant. Le Tribunal administratif de Paris, dans une ordonnance du 5 février 2019, a ainsi annulé une procédure de passation en raison de critères d’attribution insuffisamment précis qui avaient empêché les candidats de comprendre les attentes de l’acheteur.
Après la signature, le référé contractuel (articles L.551-13 et suivants du CJA) permet de contester la validité du contrat. Les pouvoirs du juge sont toutefois plus limités, restreints aux manquements les plus graves comme l’absence totale de mesures de publicité. Dans l’arrêt Département de Tarn-et-Garonne du 4 avril 2014, le Conseil d’État a ouvert aux tiers un recours de pleine juridiction contre le contrat, leur permettant d’invoquer tout vice d’une particulière gravité. L’annulation n’est toutefois prononcée que si le vice ne peut être régularisé et si l’annulation ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général.
Sur le plan pénal, plusieurs infractions peuvent être caractérisées. Le délit de favoritisme, puni de deux ans d’emprisonnement et 200 000 euros d’amende, sanctionne le fait de procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié. La Cour de cassation a, dans un arrêt du 17 octobre 2018, précisé que ce délit est constitué même en l’absence d’enrichissement personnel. La corruption et le trafic d’influence, sanctionnés par les articles 432-11 et 433-1 du Code pénal, peuvent être retenus lorsque des avantages sont proposés ou sollicités en contrepartie de l’attribution d’un marché.
Les sanctions administratives et disciplinaires complètent ce dispositif répressif. L’Autorité de la concurrence peut infliger des amendes pouvant atteindre 10% du chiffre d’affaires mondial des entreprises impliquées dans des pratiques anticoncurrentielles. Les fonctionnaires ayant participé à une mise en concurrence viciée s’exposent à des sanctions disciplinaires, pouvant aller jusqu’à la révocation.
Évolution jurisprudentielle des sanctions
La jurisprudence a considérablement évolué concernant les conséquences d’une mise en concurrence viciée. L’arrêt Société Tropic Travaux Signalisation du 16 juillet 2007 avait ouvert aux concurrents évincés un recours contre le contrat lui-même. L’arrêt Département de Tarn-et-Garonne a étendu cette possibilité aux tiers, tout en encadrant les pouvoirs du juge qui doit privilégier, lorsque c’est possible, la régularisation plutôt que l’annulation.
Cette tendance à la modulation des sanctions se confirme dans la jurisprudence récente. Dans l’arrêt Société Ophrys du 12 janvier 2018, le Conseil d’État a précisé que le juge peut, selon la nature du vice, soit résilier le contrat, soit l’annuler totalement ou partiellement, soit inviter les parties à le régulariser.
Prévention et sécurisation des procédures de mise en concurrence
Face aux risques juridiques, financiers et réputationnels associés à une mise en concurrence viciée, les organisations publiques et privées doivent mettre en œuvre des stratégies de prévention efficaces.
La formation des acheteurs constitue un pilier fondamental de cette prévention. Les règles de la commande publique étant complexes et évolutives, une actualisation régulière des connaissances s’avère indispensable. La Direction des Affaires Juridiques de Bercy propose des guides pratiques et des formations pour accompagner les acheteurs publics dans cette démarche. Le Médiateur des entreprises a mis en place des ateliers de sensibilisation aux bonnes pratiques d’achat.
La formalisation des procédures internes représente un second levier d’action. L’élaboration de procédures écrites détaillant chaque étape de la mise en concurrence, de la définition du besoin à l’attribution du contrat, permet de limiter les risques d’irrégularités. Ces procédures doivent prévoir des mécanismes de contrôle interne, comme la validation collégiale des documents de consultation ou la rotation des membres des commissions d’appel d’offres.
La transparence des processus décisionnels joue un rôle déterminant dans la prévention des vices. La loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, dite loi Sapin II, a renforcé les obligations de transparence et de lutte contre la corruption. Elle impose aux grandes entreprises et aux collectivités la mise en place de programmes de conformité incluant des procédures d’évaluation des tiers, des codes de conduite et des dispositifs d’alerte interne.
La traçabilité des décisions prises tout au long de la procédure constitue une garantie supplémentaire. La conservation des échanges avec les candidats, des comptes-rendus des commissions d’analyse des offres et des motivations détaillées du choix final permet de justifier, en cas de contestation, de la régularité de la procédure.
Outils et méthodes innovants
Des outils innovants se développent pour sécuriser les procédures :
- Plateformes de dématérialisation certifiées garantissant l’intégrité des documents
- Logiciels d’aide à la rédaction des cahiers des charges assurant neutralité et précision
- Solutions de sourcing structuré permettant une connaissance approfondie du marché sans favoriser un opérateur
- Systèmes d’évaluation automatisée des offres réduisant la part de subjectivité
La blockchain fait son apparition dans ce domaine, offrant des garanties inédites d’inviolabilité des données. Plusieurs collectivités expérimentent cette technologie pour sécuriser leurs procédures d’appel d’offres, comme la Ville de Paris qui a lancé en 2019 un projet pilote pour certaines catégories d’achats.
Le sourcing, reconnu par l’article R.2111-1 du Code de la commande publique, permet aux acheteurs de consulter les opérateurs économiques avant le lancement de la procédure. Cette pratique, longtemps considérée avec méfiance, est désormais encouragée à condition qu’elle n’entraîne pas de distorsion de concurrence. Elle doit être conduite de manière transparente et non discriminatoire, en consultant un panel représentatif d’opérateurs.
Stratégies de contestation et voies de recours pour les candidats lésés
Les candidats qui s’estiment victimes d’une mise en concurrence viciée disposent d’un arsenal juridique pour contester la procédure ou le contrat. La stratégie de contestation doit être soigneusement élaborée, en tenant compte des délais, des chances de succès et des objectifs poursuivis.
Le référé précontractuel constitue l’arme la plus efficace avant la signature du contrat. Ce recours, ouvert à toute personne ayant intérêt à conclure le contrat, doit être introduit avant la signature. Son efficacité tient à l’effet suspensif automatique : dès réception du recours, l’acheteur ne peut plus signer le contrat. Le juge statue dans un délai de vingt jours et dispose de larges pouvoirs pour corriger les manquements constatés.
Le choix du moment opportun pour introduire ce recours est stratégique. Une introduction trop précoce, avant la notification du rejet de l’offre, peut conduire à une irrecevabilité si le requérant ne démontre pas un intérêt à agir suffisant. À l’inverse, une introduction tardive risque de se heurter à la signature du contrat, qui rend le référé précontractuel irrecevable. La Cour Administrative d’Appel de Marseille, dans un arrêt du 15 novembre 2018, a rappelé que le délai de standstill (période minimale entre la notification du rejet et la signature) constitue une garantie fondamentale pour les candidats évincés.
Après la signature, le référé contractuel offre une seconde chance, mais ses conditions de recevabilité sont plus restrictives. Il n’est ouvert que si aucune mesure de publicité n’a été prise, si le délai de standstill n’a pas été respecté, ou si un référé précontractuel a été privé d’effet par la signature prématurée du contrat. Le délai pour l’introduire est de 31 jours à compter de la publication d’un avis d’attribution, ou de six mois à compter de la signature en l’absence de publicité.
Le recours en contestation de validité du contrat, issu de la jurisprudence Tarn-et-Garonne, complète ce dispositif. Ouvert aux concurrents évincés et aux tiers dont les intérêts sont susceptibles d’être lésés, il doit être introduit dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées. Ce recours permet d’invoquer tout vice du contrat, y compris ceux affectant sa passation.
En parallèle, les candidats lésés peuvent saisir l’Autorité de la concurrence s’ils soupçonnent des pratiques anticoncurrentielles, ou porter plainte auprès du Procureur de la République en cas de suspicion de délit de favoritisme ou de corruption. Ces démarches peuvent être menées conjointement aux recours contentieux.
Stratégies probatoires
La difficulté majeure pour les requérants réside dans l’administration de la preuve. Plusieurs techniques peuvent être mobilisées :
- Demande de communication des documents relatifs à la procédure via le droit d’accès aux documents administratifs
- Recours à des expertises techniques pour démontrer le caractère orienté du cahier des charges
- Analyse comparative des offres des concurrents, lorsqu’elles sont accessibles
- Utilisation des témoignages d’autres candidats ayant constaté des irrégularités
Le référé-provision, prévu à l’article R.541-1 du Code de justice administrative, peut constituer une stratégie complémentaire. Il permet d’obtenir rapidement une indemnisation partielle lorsque l’existence d’une obligation n’est pas sérieusement contestable. Le Conseil d’État, dans l’arrêt Société Armor SNC du 18 juin 2003, a admis son utilisation par un candidat irrégulièrement évincé.
Perspectives d’évolution et enjeux futurs de la régulation des mises en concurrence
L’encadrement juridique des mises en concurrence connaît des mutations profondes, sous l’influence de facteurs multiples : transformation numérique, préoccupations environnementales, lutte contre la corruption et recherche d’efficacité économique.
La digitalisation des procédures transforme radicalement les pratiques. La directive 2014/24/UE a posé le principe de la dématérialisation obligatoire des marchés publics, pleinement effective en France depuis 2018. Cette évolution offre des opportunités inédites de transparence et d’efficacité, mais soulève de nouvelles questions juridiques. La sécurité des échanges numériques, l’authentification des documents électroniques, la protection des données sensibles constituent autant de défis pour les acteurs de la commande publique.
Le développement de l’intelligence artificielle ouvre des perspectives prometteuses pour la détection des pratiques irrégulières. Des algorithmes d’analyse peuvent identifier des schémas suspects dans l’attribution des marchés, repérer des similitudes troublantes entre offres concurrentes ou détecter des liens non déclarés entre acteurs. La Commission européenne expérimente déjà de tels outils dans le cadre de sa politique anti-fraude.
L’intégration croissante de critères environnementaux et sociaux dans les procédures de mise en concurrence complexifie l’évaluation de la régularité des procédures. La loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique renforce les obligations des acheteurs en matière d’achats durables. Cette évolution nécessite une adaptation des pratiques de contrôle et d’évaluation des offres.
La coopération internationale s’intensifie pour lutter contre les pratiques déloyales transfrontalières. L’OCDE a adopté en 2015 une Recommandation sur les marchés publics qui promeut l’intégrité, la transparence et l’efficience des procédures. Le réseau européen de concurrence facilite l’échange d’informations entre autorités nationales pour détecter les ententes affectant plusieurs États membres.
Défis juridiques émergents
Plusieurs défis juridiques se profilent à l’horizon :
- Articulation entre protection des données personnelles et transparence des procédures
- Encadrement des nouvelles formes de mise en concurrence (enchères inversées, systèmes d’acquisition dynamiques)
- Adaptation du droit aux marchés innovants où l’objet même du contrat évolue en cours d’exécution
- Prise en compte de l’empreinte carbone dans l’évaluation des offres sans créer de distorsions de concurrence
La jurisprudence devra préciser progressivement ces points. Le Conseil d’État a déjà commencé à tracer des lignes directrices, notamment dans l’arrêt Société Citécable Est du 21 novembre 2018, qui admet la légalité d’un critère environnemental à condition qu’il soit en rapport avec l’objet du marché et non discriminatoire.
L’évolution vers une approche plus préventive que répressive semble se dessiner. La médiation, encouragée par la directive 2007/66/CE dite « Recours », offre une alternative au contentieux. Le Médiateur des entreprises joue un rôle croissant dans la résolution amiable des litiges liés à la commande publique. Cette approche permet de corriger rapidement les irrégularités sans compromettre l’exécution des contrats.
En définitive, l’enjeu majeur réside dans la recherche d’un équilibre entre sécurité juridique et efficacité économique. Une régulation trop stricte risque de paralyser l’action publique et privée, tandis qu’un encadrement insuffisant favorise les abus. La voie médiane consiste à promouvoir une culture de l’intégrité, soutenue par des mécanismes de contrôle proportionnés et des sanctions dissuasives pour les manquements les plus graves.